נבקש לעדכנכם אודות פסק-דין חדש שניתן על-ידי בית המשפט העליון ביום 27 באפריל 2023, שהינו בעל חשיבות רבה עבור חברות ודירקטורים בבואם להחליט על חלוקת דיבידנד בכל הנוגע להתקיימות "מבחן הרווח".^[1] פסק-הדין העיקרי נכתב על-ידי השופט י' עמית, ואליו הצטרפו השופטים ד' מינץ ו-י' וילנר, ולפיו אין להרחיב את מבחן הרווח ולכלול בגדרו בחינה של נתונים כספיים שטרם בוטאו בדוחות כספיים מבוקרים או סקורים ובהתאם, אין לחייב את הדירקטוריון מכוחו של מבחן הרווח (בשונה ממבחן יכולת הפירעון) להתחשב באירועים מהותיים הצפויים להשפיע על רווחיות החברה, אשר טרם מצאו ביטויים בדוחות הכספיים שכבר פורסמו, גם כאשר הוא מודע לכך שקיימים אירועים כאלו וכי ברבעון העוקב צפויה יתרת העודפים של החברה להיות שלילית וזאת בשונה מקביעת בית המשפט המחוזי בעניין להב (כפי שיפורט להלן).

רקע עובדתי

הדיון נסב אודות החלטה על חלוקת דיבידנד בסך 100 מיליון ש"ח, שהתקבלה על-ידי דירקטוריון חברת השקעות דיסקונט בע"מ ("דסק"ש") ביום 17 בינואר 2019, וזאת על בסיס הדוחות הכספיים של דסק"ש לרבעון השלישי לשנת 2018, שפורסמו ביום 25 בנובמבר 2018. יתרת הרווחים הראויים לחלוקה בהתאם לדוחות הכספיים לרבעון השלישי לשנת 2018 עמדה על כ-848 מיליון ש"ח (על בסיס שמונת הדוחות הרבעוניים האחרונים שפרסמה דסק"ש).

בטרם קבלת החלטת החלוקה הדירקטורים בחנו את דוחותיה הכספיים של דסק"ש ונתנו דעתם בקשר להערכות ותחזיות באשר למצבה הפיננסי. בין היתר, הוצגו בפניהם נתונים כי בדוח הרבעוני העוקב (דוח הרבעון הרביעי לשנת 2018 – "הרבעון התשיעי") צפוי להירשם הפסד של כ-155 מיליון ש"ח. מנגד, התחזית לגבי רבעונים מאוחרים יותר הצביעה על רווחים בשיעור גבוה מההפסד הצפוי כאמור.

הסוגייה המשפטית

במוקד פסק-הדין ניצבה השאלה האם התמלאו תנאיו של "מבחן הרווח" המעוגן בסעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות") (בהתאם לחלופה השנייה של מבחן הרווח – עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות), ובהתאם האם החלוקה בוצעה כדין.

הצדדים לא חלקו על כך שהחלטת החלוקה עמדה ב"מבחן יכולת הפירעון", אלא נחלקו בשאלה האם היה על דסק"ש להתחשב במסגרת מבחן הרווח בתוצאות הרבעון הבא, שטרם פורסמו לגביו הדוחות הכספיים, וזאת על רק החלטת בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית, כב' השופטת רות רונן) בתנ"ג 49615-04-13 להב נגד אי די בי חברה לפתוח בע"מ (6 בנובמבר 2013) ("עניין להב"). בהחלטה בעניין להב בית המשפט קבע כי כאשר חלו התפתחויות בחברה בטרם קבלת החלטת החלוקה, אשר גרמו לכך שמצבה החשבונאי השתנה באופן מהותי מזה שהיה בעת פרסום הדוחות הכספיים, אזי יש להתחשב במידע זה בעת יישום מבחן הרווח. בעניין להב, הדירקטוריון ידע שיש אפשרות ממשית כי בעקבות ירידת ערך גדולה צפויה השפעה מהותית על רווחיות החברה וכי הדבר יבוא לידי ביטוי בדוחות הכספיים שהיו אמורים להתפרסם שבועיים לאחר ההחלטה אודות ביצוע החלוקה, באופן שברבעון העוקב החברה לא תעמוד במבחן הרווח. בית המשפט בעניין להב קבע כי אף מבלי לנקוט בפרשנות מרחיבה של סעיף 302 לחוק החברות הוא היה מגיע לאותה התוצאה גם מכוח עיקרון תום הלב.

בענייננו, המבקש טען כי במועד קבלת החלטת החלוקה הדירקטוריון ידע, כי נכון למועד החתך של הדוחות הכספיים לרבעון הרביעי לשנת 2018 (תום הרבעון התשיעי) שטרם אושרו ופורסמו, יתרת הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בשמונת הרבעונים האחרונים תהיה שלילית, ומשכך אסור היה לדירקטוריון להתעלם מהנסיבות החדשות.

בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית, כב' השופט חאלד כאבוב) דחה את הבקשה ואת ניסיונו של המבקש להיבנות מעניין להב וקבע כי לא התקיים במקרה דנן כל אירוע חריג או מהותי שבגינו נחזתה אי עמידה עתידית במבחן הרווח ברבעון העוקב להחלטת החלוקה וכן איבחן את נסיבות עניין להב מנסיבות המקרה דנן. בית המשפט המחוזי הדגיש כי חלוף הזמן כשלעצמו, שבמהלכו צפויה החברה לרשום הפסדים, אינו מהווה אירוע מהותי, ואין בו כדי לשנות את איתנותה של החברה.

הכרעת בית המשפט העליון

בית המשפט העליון קבע כי הבקשה לאישור תביעה נגזרת נדחתה בדין על-ידי בית המשפט המחוזי ודחה את הערעור. במסגרת פסק-דינו ציין בית המשפט העליון כי ניתן היה להסתפק בהבחנות האמורות בין נסיבות עניין להב לבין נסיבות המקרה דנן כדי לדחות את הבקשה לאישור תביעה נגזרת ואת הערעור, ואולם בית המשפט הרחיב את היריעה במטרה לשרטט גבולות ברורים וחד משמעיים באשר לפרשנות הראויה של מבחן הרווח.

בין היתר, בית המשפט העליון הדגיש כי המבחן "האמיתי והעיקרי" לחלוקה הינו מבחן יכולת הפירעון, שהינו מבחן כלכלי מהותי וצופה פני עתיד, בעל אופי גמיש וקשה למדידה המחייב הפעלת שיקול דעת, איסוף מידע וניתוחו תוך הזדקקות לתחזיות החורגות מכללי החשבונאות. מנגד, מבחן הרווח משמש כ"מבחן משני", שהינו צופה פני עבר, בעל אופי טכני ונועד להיות קל ליישום ללא צורך בהפעלת שיקול דעת מצד הדירקטוריון וכל כולו מתייחס לנתון מספרי מדויק המתבסס על הדוחות הכספיים האחרונים של החברה.

בהתאם לכך, בית המשפט פסק כי ראוי "להישמר מפני הרחבת יריעתו של מבחן הרווח ופריצת גבולותיו, כפי שעשוי להשתמע מההחלטה בעניין להב…". בית המשפט הדגיש כי המחוקק קבע שמבחן הרווח יוכרע על-פי הדוחות הכספיים המבוקרים או הסקורים האחרונים שערכה החברה מתוך מודעות והכרה מלאה שקיים פער מובנה בין הנתונים בדוחות הכספיים לבין מצבה של החברה במועד קבלת ההחלטה בדבר חלוקה, אם כי בהתאם להוראות החוק פער הזמנים בין מועד קבלת החלטת החלוקה לבין המועד שלגביו נערכו הדוחות הכספיים האחרונים לא יעלה על שישה חודשים.

בית המשפט העליון קבע כי לא ניתן לקרוא לתוך מבחן הרווח חובה של הדירקטוריון להתחשב באירוע, שטרם מצא את ביטויו בדוחות הכספיים המבוקרים או הסקורים שערכה החברה ולא ניתן להטיל על הדירקטוריון חובה לחשב את הרווח על בסיס דוחות כספיים שטרם הושלמו, זאת משום שהדבר מנוגד ללשונו הברורה של סעיף 302 לחוק החברות ויש בו כדי להפוך את מבחן הרווח ממבחן טכני הצופה פני עבר למבחן מהותי המצריך שיקול דעת.

בית המשפט אף המחיש באמצעות דוגמה מספרית עד כמה פריצת גבולותיו של מבחן הרווח והפיכתו למבחן מהותי עלולה להוביל לחוסר בהירות וחוסר וודאות. משעה שהמחוקק נקב בפרק זמן תחום של "השנתיים האחרונות" (קרי, על-פי חלופת שמונת הרבעונים האחרונים) והתייחס במפורש לדוחות "סקורים או מבוקרים", לא ניתן להרחיב את מבחן הרווח ולכלול או להשמיט רבעונים החורגים ממסגרת זמנים זו וכן לא ניתן לכלול בגדרו דוחות כספיים שטרם נסקרו או בוקרו. לאור הגדרתו המפורשת והמדויקת של מבחן הרווח נקבע כי לא ניתן לסטות ממנה.

עוד הודגש, כי אמנם לצורך הבחינה האם מתקיים מבחן הרווח, החובה המוטלת על הדירקטוריון מתמצה בבחינת הדוחות הכספיים בהתאם להוראות סעיף 302 לחוק החברות בלבד ובמסגרת מבחן זה לא קיימת חובה מצד הדירקטוריון לקחת בחשבון דוחות כספיים של רבעונים נוספים (מעבר לשנתיים) או נתונים כספיים שטרם התגבשו בדוחות כספיים שאושרו. ואולם, אין בכך כדי לפטור את הדירקטוריון מחובתו למלא אחר יתר התנאים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה על חלוקת דיבידנד, שלפיהם הוא מחויב לבחון אירועים מהותיים הצפויים להשפיע את רווחיות החברה, אף אם טרם מצאו ביטויים בדוחות הכספיים שכבר פורסמו, וזאת במסגרת מבחן יכולת הפירעון וכן בהתאם לחובת הזהירות וחובת האמונים להן כפוף הדירקטוריון בבואו להחליט על חלוקת דיבידנד.

ההכרה בחובת החברה, במסגרת מבחן יכולת הפירעון, לקחת בחשבון מידע עתידי (לרבות לגבי אירועים שכבר התרחשו אך טרם מצאו ביטויים בדוחות הכספיים שאושרו) מחדדת ומבהירה מדוע אין מקום וצורך להטיל חובה כאמור גם במסגרת מבחן הרווח. בהינתן השוני בין המבחנים אין מקום לדעת בית המשפט "להגמיש" את המבחן הטכני ולהפכו למבחן מהותי.

לדעת בית המשפט, שיקולי מדיניות מחייבים גם כן לדחות את הניסיון לשלול ממבחן הרווח את אופיו הטכני, ובכלל זה חוסר הוודאות שעלול להיווצר ביחס לשאלת החלוקה המותרת והחשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים לבצע חלוקות מותרות. עוד הודגש כי הפנייה לעיקרון תום הלב בהקשר של החלטה על חלוקת דיבידנד אין מקומה במסגרת מבחן הרווח, כפי שנקבע בעניין להב, אלא מקומה במסגרת חובת האמונים לפי סעיף 254 לחוק החברות, המעגנת במפורש את חובתו של דירקטור לנהוג בתום לב.

מעניין לציין, כי השופט עמית חזר והדגיש כי לשון החוק בנושא הנדון הינה ברורה ואינה משתמעת לשני פנים ולפיכך אין לסטות ממנה.

השופטים וילנר ומינץ הסכימו גם הם לקביעה לפיה מבחן הרווח הינו מבחן טכני, צופה פני עבר, וכי מכוחו לא ניתן להטיל על הדירקטוריון חובה להתייחס לנתונים נוספים ולהתחשב באירועים שטרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים המבוקרים או הסקורים שערכה החברה, וכי בחינת נתונים נוספים כאמור נעשית בגדרי מבחן יכולת הפירעון, לצד חובות הזהירות והאמונים המוטלות על הדירקטורים.

לצד הקביעות האמורות, השופט מינץ הוסיף בפסק דינו גם דיון בנוגע ליחס שבין מבחן הרווח למבחן יכולת הפירעון אל מול מבחני חדלות הפירעון הקבועים בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח – 2018 – המבחן המאזני והמבחן התזרימי, שלשונם כה דומה. בהתאם לעמדתו של השופט מינץ, מבחן הרווח מבטא מבחן מאזני חלקי, הצופה פני עבר בעיקרו, בעוד שמבחן יכולת הפירעון מבטא מבחן תזרימי ומאזני שלוב זה בזה, הצופה פני עתיד.

בהקשר זה יצוין, כי בהתייחס לאופן יישום מבחן יכולת הפירעון לצורך חלוקת דיבידנד, אשר הוא מבחן מורכב צופה פני עתיד, הבהיר השופט מינץ כי ״לעתים נדרשת אפוא בחינה מאזנית המתייחסת לחישוב סך החובות לעומת סך הנכסים של החברה. בפרט ככל שמדובר בהתחייבויות ארוכות טווח, שאז הבחינה המאזנית היא זו שתיתן תמונה רחבה יותר״. דומנו אפוא כי לאמירה שיפוטית זו של השופט מינץ בבית המשפט העליון, הגם שהיא הושארה בפסק דין זה בצריך עיון על ידי יתר שופטי ההרכב (שכן היא לא נדרשה לגופה של הכרעה), עשויה להיוודע חשיבות מעשית בהקשר של אופן בחינת התחייבויות ארוכות טווח במסגרת מבחן ״יכולת הפירעון״ לצורך חלוקה.

עוד הדגיש השופט מינץ בפסק דינו כי אינו שותף לעמדה שהובעה בספרות משפטית לפיה פעולה של חלוקת דיבידנד אינה מיועדת להיטיב עם החברה, אלא עם בעלי מניותיה, ועל כן היא אינה ניתנת לבחינה על-פי מבחן "טובת החברה". לעמדתו של השופט מינץ "אין בכך שחלוקת דיבידנד עומדת במבחני החלוקה שנקבעו בחוק החברות כדי להביא למתן תעודת כשרות אוטומטית מבלי שתבחן "טובת החברה"."

עוד התייחס השופט מינץ לחובות החלות על דירקטורים מכוח סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (״חוק חדלות פירעון״) ולסוגיית תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בכל הנוגע לחלוקת דיבידנדים ולהטלת אחריות על דירקטורים כלפי הנושים מכוח סעיף 288 האמור. זאת ועוד: השופט מינץ עורך דיון שממנו עולה כי לטעמו החלטת דירקטוריון בדבר חלוקת דיבידנד, בשעה שהדירקטורים ידעו או שהיה עליהם לדעת כי החברה חדלת פירעון, עלולה לחשוף את הדירקטורים הן לאחריות כלפי החברה לפי סעיף 311 לחוק החברות והן לאחריות כלפי נושי החברה לפי סעיף 288 לחוק חדלות פירעון. עם זה, השופט מינץ מדגיש עוד כי דירקטורים יוכלו להגן על עצמם כדבעי מפני החשיפה לאחריות כאמור אם ישכילו להתייעץ עם גורמים רלוונטיים בדבר השאלה האם החברה חדלת פירעון ולעמול על קבלת תמונת מידע רחבה ומהימנה ככל הניתן בנדון.

השופטים עמית ווילנר לא ראו לנכון להידרש לשאלות אלו במסגרת נסיבות המקרה דנן.

לסיכום, יודגש כי לאור פסק-הדין האמור שאלת העמידה במבחן הרווח לצורך בחינת חלוקת דיבידנד תיבחן כסוגייה טכנית במהותה, שאינה מצריכה הפעלת שיקול דעת מצד הדירקטוריון, אלא לנתון מספרי מדויק המתבסס על הנתונים בדוחות הכספיים האחרונים, המבוקרים או סקורים, של החברה בלבד קרי, יתרת העודפים הצבורים בחברה לאורך שנות פעילותה, או יתרת העודפים שנצברו בשנתיים האחרונות (בשמונת הרבעונים האחרונים). ואולם, אין בכך כדי לגרוע מחובת הדירקטוריון לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים בבואו להחליט על חלוקה, לרבות הפסדים צפויים ונתונים לגבי אירועים שטרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים שכבר אושרו, וזאת כנגזרת של חובות הזהירות והאמונים, כשהוא מפעיל את מבחן יכולת הפירעון.

יצוין כי משרדנו ייעץ לדסק"ש בנושא חלוקת הדיבידנד הנ"ל בשעתו ואנו מברכים על פסיקת בית המשפט העליון, שאישר את אופן פעולת דסק"ש, החזיר את ״מבחן הרווח״ למקומו הנכון והגביר את הוודאות הנדרשת לחברות ולדירקטורים ביחס למבחני החלוקה.

 נשמח לעמוד לרשותכם בכל שאלה או הבהרה.

[1] ע"א 1734/21 ברוט נגד חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח' (27 באפריל 2023).

הסקירה לעיל הינה בבחינת תמצית. המידע הכלול בה נמסר למטרות אינפורמטיביות בלבד ואין במידע כדי להוות ייעוץ משפטי.