תזכיר חקיקה – חברות ללא גרעין שליטה
לאחרונה, פרסמה מחלקת ייעוץ וחקיקה (כלכלי) במשרד המשפטים תזכיר חקיקה לתיקון חוק החברות, בעניין ״חברות ללא גרעין שליטה״ (״תזכיר החקיקה״) והזמינה את הציבור להעיר את הערותיו לציבור. תזכיר חקיקה זה עוסק בנקודות מהותיות ומרכזיות בדיני החברות ובכללי הממשל התאגידי בחברות נסחרות. משרדנו למד את התזכיר ביסודיות ושלח למשרד המשפטים מכתב התייחסות והערות מקיף בעניין (״מכתב גרוס״). להלן נסקור את עיקרי התזכיר ואת עיקרי מכתב התייחסותנו לתזכיר.
עיקרי התזכיר
התזכיר עוסק בשלושה עניינים מרכזיים:
- א. הגדרה חדשה וכללית של ״שליטה״ בחוק החברות;
- ב. קביעת כללי ממשל תאגידי לחברות שאין בהן בעל ״שליטה״ (לפי ההגדרה החדשה);
- ג. תיקון הוראות מסוימות בעניין אישור עסקאות עם בעלי עניין.
א. הגדרת ״שליטה״
תזכיר החקיקה מציע הגדרה חדשה למונח ״שליטה״. לפי התזכיר החזקה ב-25% או יותר ממניות של חברה, כאשר אין אדם אחר המחזיק ב-50% או יותר ממניות החברה, תיצור חזקה בדבר ״שליטה״. על הטוען כי חרף החזקה בשיעור כאמור ממניות החברה הוא אינו בעל ״שליטה״ יוטל הנטל להוכיח את טענתו. התזכיר אף מציין כי קיימת כוונה לתקן בהמשך גם את הגדרת ״שליטה״ שבחוק ניירות ערך (היוצרת כיום חזקת ״שליטה״ רק בהחזקה של 50% או יותר ממניות חברה) ולהתאימה להגדרה החדשה המוצעת עבור חוק החברות.
במכתב גרוס הערנו כי קביעת סף של החזקה של 25% ממניות החברה (זכויות ההצבעה) בהגדרה המוצעת של ״שליטה״ עשויה להיות נדרשת עבור המחוקק על מנת להבחין באופן ברור וודאי בין כללי ממשל תאגידי לחברות שבהן יש בעל מניות עם שיעור החזקות גבוה מסף זה לבין חברות שאין בהן בעל מניות כאמור (ראו על כך בסעיף ב. להלן). ואולם, הגדרה רחבה ומקיפה של ״שליטה״, ללא הבחנה בין הקשרים שונים שבהם שאלת ״שליטה״ מתעוררת, היא הגדרה גורפת שעלולה לעורר קשיים ללא הצדקה. הערנו, כי ״שליטה״ מעוררת את אחריות בעל שליטה בגין חובת ההגינות שמוטלת עליו בחוק החברות ובגין אי קיום הוראות של חוק ניירות ערך על ידי החברה הנשלטת. שנית, ההגדרה של ״שליטה״ בחוק החברות מעוררת את מגבלות ההחזקות בחברות שכבה לפי חוק הריכוזיות. שלישית, ההגדרה בחוק החברות תחול גם בחברות פרטיות (ובכלל זה באשר לחברות סטארט-אפ בתעשיית ההיי-טק). רביעית, ההגדרה הרחבה של ״שליטה״, עם סף ה-25%, תקרין על מגוון סעיפי change of control בהסכמי מימון ומסמכים פיננסיים נוספים. לפיכך, ציינו כי לטעמנו בהקשרים האמורים קביעת הסף הנמוך של 25% מזכויות ההצבעה כיוצרת חזקת ״שליטה״ אינה רצויה.
ב. כללי ממשל תאגידי לחברות שאין בהן ״שליטה״
תזכיר החקיקה מציע הוראות ממשל תאגידי חדשים עבור חברות נסחרות שבהן אין בעל ״שליטה״, כלומר: בחברות נסחרות שבהן אין בעל מניות המחזיק 25% או יותר מזכויות ההצבעה בחברה. להלן עיקרי כללי הממשל התאגידי המוצעים בתזכיר החקיקה:
- לא תידרש כהונה של דח״צים בדירקטוריון החברה.
- רוב הדירקטורים יהיו דירקטורים בלתי תלויים (דב״תים).
- כל מיש שיש לו ״זיקה״ לדירקטור בחברה לא יהיה כשיר לשמש כדב״ת.[1]
- דב״ת יכהן בתפקידו במשך שנה אחת, כאשר תקנון החברה יכול להאריך ולקבוע מינוי לתקופה מרבית של שלוש (3) שנים. לאחר שלוש (3) שנים – יש להביא את הכהונה להארכה באסיפה הכללית.
- תוקם ועדת מינויים מקרב הדירקטוריון, אשר מרבית חבריה יהיו דב״תים. ועדת המינויים תנהל תהליך של גיבוש מועמדים מטעם הדירקטוריון לכהונה כדירקטורים, לשם הצגתם בפני האסיפה הכללית.
- תתווסף הוראת best practice לתוספת לחוק החברות, אשר תקבע כי בדירקטוריון יכהנו לפחות 1/3 דירקטורים מכל אחד משני המגדרים.
במכתב גרוס הערנו באשר לכהונת דב״תים כי התקופה של שנה אחת, כברירת המחדל, היא תקופה קצרה. לפיכך, הצענו לקבוע כי תקופת כהונה של דב״ת תהיה מלכתחילה שלוש (3) שנים, או לכל הפחות שנתיים, תוך הותרת הסמכות של האסיפה הכללית להתכנס ולהעביר דב״ת מתפקידו לפי שיקול דעתה. בנוסף, הצענו לבטל את עמדת תזכיר החקיקה כי ״זיקה״ לדירקטור אחר בחברה (להבדיל מיו״ר הדירקטוריון) שוללת כשירות מלכהן כדב״ת.
ג. תיקון הוראות בעניין אישור עסקאות עם בעלי עניין
תזכיר החקיקה מציע לתקן את ההוראות הקיימות בעניין אישור עסקאות עם בעלי עניין באופנים הבאים, בכל חברה לפי חוק החברות:
- עסקה שאינה חריגה עם דירקטור – תדרוש אישור של ועדת הביקורת (למעט בחברה פרטית שאין לה ועדת ביקורת) והדירקטוריון.[2]
- עסקה חריגה עם דירקטור – תדרוש אישור של ועדת הביקורת (למעט בחברה פרטית שאין לה ועדת ביקורת), הדירקטוריון והאסיפה הכללית של החברה.[3]
בנוסף, תזכיר החקיקה מציע לדרוש אישור של ועדת הביקורת והדירקטוריון של עסקה של חברה שאין בה בעל ״שליטה״ עם בעל מניות המחזיק 10% או יותר מזכויות ההצבעה בה (בעל מניה כאמור יוגדר ״בעל עניין מהותי״).
במכתב גרוס הערנו כי שני התיקונים המוצעים בתזכיר החקיקה בעניין אישור עסקאות (חריגות ושאינן חריגות) עם דירקטורים מכבידים על המצב המשפטי הקיים כיום, באופן שאינו נדרש. הצענו לחלופין כי אישור כאמור יידרש, אם בכלל, רק בגין עסקאות כאמור שבהן יש ל-1/3 או יותר מן הדירקטורים עניין אישי בעסקה, אך לא במקרה של דירקטור בודד. בנוסף, באשר ל״בעל עניין מהותי״ והצורך באישורים של ועדת הביקורת והדירקטוריון לעסקה שיש לו בה עניין אישי, הצענו כי ״בעל עניין מהותי״ יוגדר רק כמי שמחזיק ב-15% מזכויות ההצבעה בחברה, ולא ב-10% בלבד כמוצע בתזכיר החקיקה.
מצ״ב לעיונכם קישורים לתזכיר החקיקה ולמכתב גרוס.
[1] כיום, החוק שולל זיקה ליו״ר הדירקטוריון, אך אינו שולל זיקה לדירקטור אחר.
[2] כיום, החוק דורש בעניין זה אישור הדירקטוריון בלבד, ואף ניתן להתנות על כך בתקנון החברה.
[3] כיום, החוק אינו דורש בעניין זה אישור של האסיפה הכללית.
לפרטים נוספים בעניין מבזק זה הנכם מוזמנים לפנות בטלפון 03-6074463 או בדוא”ל לפרופ' דוד האן, יועץ מיוחד ([email protected]), לעו”ד אסתר קורן, ראש מחלקת חברות, מיזוגים ורכישות ([email protected]) או לעו”ד משה גנות, שותף במחלקת חברות, מיזוגים ורכישות ([email protected]).
