לקוחות וידידים נכבדים,
במבזק זה נסקור בפניכם שתי פסיקות חשובות של בית המשפט הכלכלי בתל-אביב בעניין האחים חג'ג' ובעניין רני צים, אשר עסקו בשאלה מהי הזדמנות עסקית של חברה, גבולותיה, וכיצד הסדר תיחום פעילות בין החברה לבין נושא משרה בה משפיע על ההזדמנות העסקית וניצולה בידי נושא המשרה.
ניצול הזדמנות עסקית במקום שניתנה הסכמה מראש – פס״ד האחים חג׳ג׳
- ביום 16.12.2021 ניתן פסק דין על ידי המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כבוד השופטת רות רונן) בעניין האחים יצחק ועידו חג'ג' ("האחים חג'ג'"). בפסק דין זה, דחה בית המשפט בקשה לאישור תביעה נגזרת (״בקשת האישור״) שהוגשה בשם קבוצת חג'ג' ייזום נדל"ן בע"מ ("החברה"), נגד האחים חג'ג', אשר הם בעלי השליטה בחברה וכיהנו בה כנושאי משרה בחברה, וכנגד דירקטורים בעבר ובהווה של החברה ("הנתבעים"). בבקשת האישור נטען, כי האחים חג'ג' ניצלו שלא כדין הזדמנויות עסקיות של החברה כשעסקו באופן פרטי בביצוע השקעות נדל"ן מחוץ לישראל. מנגד, הנתבעים טענו כי דין הבקשה להידחות. לטענתם, ההזדמנויות נשוא הבקשה היו מחוץ לגדרו של הסדר תיחום פעילות שנחתם בין האחים חג'ג' לבין החברה ("הסדר תיחום הפעילות") ומחוץ לאסטרטגיית הפעילות של החברה שלפיה פעילות החברה מכוונת בעיקרה לנדל"ן בישראל.
- האיסור על נושא משרה לנצל הזדמנות עסקית של החברה מעוגן בהוראות סעיף 254(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות"). סעיף זה עוסק בחובת האמונים של נושא משרה. הסעיף קובע כי "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה – … (2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה; (3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר."
- המחלוקת העיקרית בפסק הדין נסובה סביב השאלה האם ההזדמנות העסקית של השקעות נדל״ן בחו״ל הייתה הזדמנות "של החברה" (הנופלת לגדר האיסור של חובת האמונים של נושאי המשרה) או לא. לצורך ההכרעה בשאלה זו, מנתה השופטת רונן מספר מבחנים לזיהוי ״הזדמנות עסקית״ של חברה:
(1) מבחן ההסכמה – מבחן זה מהווה את המקור הראשון לקביעת מתחם ההזדמנויות העסקיות שהן "של החברה". כאשר תחום הפעילות של החברה הוגדר מראש בהסכמה (קרי: הסדר תיחום פעילות), הסכמה זו תוחמת את מתחם ההזדמנויות העסקיות השייכות לחברה וקובעת גבולות גזרה ברורים בעניין זה. לכן, עסקה שנעשית בתחומים שהם מחוץ לגבולות תיחום הפעילות, לא תיחשב הזדמנות עסקית ״של החברה״. ממילא, היא לא תקים עילת תביעה נגד נושאי משרה שינצלו הזדמנות כאמור (בכפוף ליישום אפשרי של יתר המבחנים (ראו להלן) ושקילתם באופן כולל).
במקרה דנן, החברה הינה חברה ציבורית. בחברה ציבורית, יש לבחון את קיומה של הסכמה בין החברה לנושא המשרה על גבולות ההזדמנויות העסקיות של החברה לפי שני מישורים:
(א) הסכמה מפורשת, אשר יכולה להינתן מראש או בדיעבד.
הסכמה מפורשת מראש בין החברה לבין נושאי המשרה: זהו הסדר תיחום פעילות. אכן, חברה רשאית להגיע להסכמות עם נושאי המשרה בה ביחס לתחום פעילותה וביחס לתחומי הפעילות שנושאי המשרה יוכלו לעסוק בהם באופן פרטי. מכוח הסכמה זו, החברה יכולה להסכים עם נושאי המשרה כי הם יוכלו לנצל באופן פרטי גם הזדמנויות שאלמלא ההסכמה היו שייכות לחברה.
השופטת רונן מוסיפה, כי לעמדתה ככל שמדובר בהסדרי תיחום פעילות עם נושאי משרה אשר הם גם בעלי השליטה בחברה, נראה כי נדרש "אישור משולש", לפי סעיף 275 לחוק החברות (קרי: ועדת ביקורת; דירקטוריון; ו״רוב מקרב המיעוט״ באסיפה הכללית). במקרה דנן לא נדרש בית המשפט להכריע בשאלת הצורך באישור המשולש לגופה, שכן בפועל אישור כאמור אכן ניתן בחברה להסדר תיחום הפעילות שבינה לבין האחים חג'ג'.
הסכמה מפורשת בדיעבד: גם בהיעדר הסכמה מראש, חברה רשאית בדיעבד להתיר לנושא המשרה לנצל הזדמנות ספציפית ששייכת לה אם החליטה שהיא עצמה אינה רוצה לנצלה, וזאת בכפוף לעמידה בתנאי סעיף 255 לחוק החברות.
(ב) הסכמה מיוחסת לחברה ולבעלי המניות בה: בהיעדר הסכמה מפורשת בדבר, תחום הפעילות "של החברה" נבחן גם בהתאם להסכמות שניתן לייחס לחברה ולבעלי מניותיה. ההסכמה המיוחסת בדבר פעילות החברה נובעת קודם כל מדיווחי החברה למשקיעיה אודות תחום הפעילות הנוכחי שלה. דיווחי החברה משליכים על ציפותיהם הסבירות של המשקיעים ביחס לתחומי הפעילות בהם כוונתה לעסוק. אולם, פעמים רבות קיימות לחברה ולבעלי מניותיה ציפיות לעסוק לא רק בתחום הליבה של פעילותה הנוכחית המדווחת לציבור, אלא גם בתחומים המשיקים לו. לפיכך, יש להתייחס להסכמה המיוחסת בשני מעגלים: הראשון – מעגל הליבה של פעילות החברה, הנוגע לפעילותה הנוכחית והצפויה כפי שמדווח בדיווחיה; והשני – מעגל הכולל פעילויות משיקות שיש להן זיקה לפעילות הליבה. הזדמנויות עסקיות הנופלות בתוך תחום שני מעגלים אלה ייחשבו ״הזדמנויות עסקיות״ של החברה.
תפקידו של נושא משרה באשר ל״הסכמה מיוחסת״ – ככלל, מצופה מנושא משרה בחברה שאמון על איתור הזדמנויות עסקיות עבורה, שיביא לידיעתה כל הזדמנות שנקרתה בדרכו אף אם נחשף אליה ב"כובעו" הפרטי. ככל שמדובר בנושא משרה המזוהה עם החברה ופעילותה, כגון בעל שליטה המכהן כנושא משרה, תגבר הנטייה לראות בהזדמנות העולה על הפרק כ״הזדמנות עסקית של החברה״, גם בתחומי פעילות שנמצאים במעגל השני של פעילותה.
(2) מבחן התחרות – כאשר ניצול ההזדמנות העסקית מביא את נושא המשרה לתחרות בחברה, סביר לקבוע כי מדובר בהזדמנות המצויה בתחום הפעילות של החברה.
(3) המבחן הקנייני – הזדמנויות השייכות לחברה הן נכס קנייני שלה, ולכן נאסר על נושא משרה לנצלן באופן פרטי ולעשות שימוש בקניינה של החברה לצורך הפקת רווח אישי. שימוש במשאבים ונכסים של החברה לצורך ניצול ההזדמנות העסקית על ידי נושא המשרה עשוי להעיד על התקיימותו של המבחן הקנייני וממילא על כך שההזדמנות העסקית הנדונה היא של החברה.
בהכרעתה בעניין חג׳ג׳ קבעה השופטת רונן, כי ליבת פעילותה של החברה הייתה פעילות נדל"ן בישראל ואילו פעילות הנדל"ן בחו"ל מצויה במעגל השני של הזדמנויות "של החברה". לכן, אלמלא קיומו של הסדר תיחום הפעילות, הייתה מוטלת על האחים חג'ג', לאור תפקידם המרכזי בחברה והיותם בעלי השליטה בה, החובה להביא לידיעת החברה גם הזדמנויות עסקיות השייכות למעגל השני ולאפשר לה לנצלן. עם זאת, בין החברה לבין האחים חג'ג' הוסכם כי הם רשאים לעסוק בנדל"ן בחו"ל באופן פרטי. משמעות הסכמה מפורשת זו היא, כי החברה הסכימה כי הזדמנויות בחו"ל אינן הזדמנויות השייכות לה.
השופטת רונן הדגישה בעניין שיוך הזדמנויות עסקיות לחברה (כאמור, באין הסכמה מפורשת – ״הסדר תיחום פעילות״), כי השאלה האם העסקה כדאית עבור החברה והאם ההחלטה לאמץ אותה היא החלטה נכונה עבורה מבחינה עסקית אינה רלוונטית לצורך הקביעה האם הזדמנות עסקית מסוימת היא "של החברה". בדומה, גם העובדה שלחברה אין משאבים כספיים כדי לנצל הזדמנות עסקית מסוימת, איננה שוללת בהכרח את המסקנה שהזדמנות זו תיחשב להזדמנות "של החברה". כלומר, כל השאלות הנוגעות לאופן ניצול ההזדמנות העסקית של החברה הן שאלות עסקיות שעל החברה לבחון בעצמה, ואין להותיר אותן לשיקול דעתו של נושא המשרה המבקש לנצל את ההזדמנות בעצמו.
במקרה דנן, הסדר תיחום הפעילות וההסכמה בו מתחמים באופן שונה ומפורש את תחומי העיסוק של החברה. על כן הוכרע כי אותן הזדמנויות עסקיות בחו"ל אינן נחשבות להזדמנויות "של החברה" וכי האחים חג'ג' לא הפרו את חובת האמון שלהם כלפי החברה בנטילתם את ההזדמנויות בחו״ל לעצמם.
ניצול הזדמנות עסקית באין הסכמה מראש – פס״ד רני צים
- ביום 14.10.2021 ניתן פסק דין על ידי המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופט חאלד כבוב) בעניין רני צים. בפסק דין זה, דחה בית המשפט בקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה בטענה להפרת חובת אמונים של נושאי המשרה בחברת רני צים מרכזי קניון בע"מ ("החברה"), בשל החלטת החברה שלא להתקשר בעסקת השקעה עם חברת ברנמילר אנרג'י בע"מ ("ברנמילר"), וחלף זאת להתיר למר רני צים, בעל השליטה בחברה המכהן גם כמנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון ("מר צים") להתקשר בעסקה כאמור, תחת "כובעו" הפרטי. כלומר, מר צים קיבל לידיו את ההזדמנות העסקית שהחברה החליטה שלא לנצלה בעצמה.
- החברה התקשרה בהסכם עקרונות עם ברנמילר, ביחס לביצוע עסקת השקעה אסטרטגית ("העסקה האסטרטגית"). העסקה האסטרטגית לא יצאה לפועל ובוטלה ביוזמת החברה. בד בדד הציעה ברנמילר לחברה להתקשר בעסקה אחרת, עסקת השקעה פיננסית בברנמילר ("העסקה הפיננסית"), שכללה הקצאת מניות מיעוט בברנמילר.
ועדת הביקורת ודירקטוריון החברה החליטו לדחות את העסקה הפיננסית, בין היתר, כי היא אינה בתחום פעילותה של החברה ואינה עולה בקנה אחד עם ציפיות משקיעי החברה נוכח תחום פעילותה. עוד הוחלט, להתיר למר צים להיענות לעסקה הפיננסית באופן אישי, וזאת בהתאם להוראות סעיף 255 לחוק החברות (סעיף 255 קובע דרכי אישור של פעולה של החברה שבה מתעורר לנושא משרה בה עניין של חובת אמונים). על פי הוראותיו של סעיף 255 לחוק, הפעולה סווגה בחברה כ״לא מהותית או חריגה״ עבור החברה ונקבע כי ויתור עליה אינו בגדר "פעולה מהותית".
- המבקש טען, כי החלטת החברה להתיר למר צים ליטול לידיו את ההזדמנות העסקית האמורה, הייתה טעונה ״אישור משולש״ כאמור בסעיף 275 לחוק החברות. עובדתית, העניין אושר בועדת הביקורת ובדירקטוריון החברה, אך לא באסיפה הכללית. לטענת המבקש, מכיוון שאישור מתן ההזדמנות העסקית לידי מר צים הוא "עסקה" בין החברה לבין מר צים, נדרש היה האישור המשולש מכוח סעיפים 270(4) ו-275 לחוק החברות.
- בפסק הדין, השופט כבוב ציין ראשית כי ההזדמנות העסקית הרלוונטית שיש לבחון היא העסקה הפיננסית, לאור העובדה שהעסקה האסטרטגית ירדה מהפרק. לאחר מכן פנה להכרעה במחלוקות הבאות:
נטילת הזדמנות עסקית: בית המשפט קבע, כי אין לראות בהכרח בכל עסקה המובאת בפני החברה כ"הזדמנות עסקית" עבורה. סיווגה של עסקה כ״הזדמנות עסקי של החברה״ מותנה במגוון שיקולים ומאפיינים, לרבות התאמתה לתחום פעילות החברה, כמו גם תנאי העסקה ואיכותה – והכל בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. בנסיבות המקרה דנן, לרשות החברה עמד המידע הרלוונטי הנדרש לשם הערכת טיב העסקה הפיננסית. החברה סברה והחליטה כי העסקה הפיננסית האמורה אינה משתלבת עם פעילות החברה ולפיכך שהיא לא תתקשר בה.
בית המשפט המשיך והדגיש, כי ראוי להבחין בין הזדמנות עסקית שנבצר מהחברה לנצל בשל היעדר משאבים (שעודנה עשויה להיות הזדמנות ״של החברה״), לבין הזדמנות עסקית שיש בכוחה של החברה לנצל, אולם החברה החליטה כי ניצולה אינו משרת את טובת החברה. לגבי האפשרות השניה, משעה שהחליטה החברה כי היא מוותרת על ההזדמנות ואינה מעוניינת בה, מכיוון שאין היא משתלבת עם פעילותה, אין ההזדמנות העסקית עוד הזדמנות ״של החברה״. לעניין זה, ראוי כי נטל ההוכחה בנוגע לשקילת ההצעה, קיומו של הליך גלוי ושקוף וניהולו בהתאם למנגנונים הקבועים לשם כך על פי דין – יחולו על החברה עצמה.
בנסיבות המקרה דנן, ההתקשרות בעסקה הפיננסית על ידי מר צים נעשתה רק לאחר שהחברה שקלה את ההזדמנות העסקית עבור עצמה והחליטה כי העסקה אינה תואמת את האסטרטגיה העסקית שלה ואינה משרתת את טובתה. לכן, קבע השופט כבוב כי מאותה שעה שכך החליטה החברה, אין העסקה הפיננסית עוד הזדמנות עסקית השייכת לחברה.
האם החלטת החברה להתיר למר צים להתקשר בעסקה הפיננסית עולה כדי "עסקה": לאחר שנמצא כי העסקה הפיננסית אינה מהווה הזדמנות עסקית של החברה, הרי שלא הייתה כל מניעה כי מר צים יתקשר בעסקה הפיננסית ולכן התקשרותו של מר צים בעסקה לא עלתה כדי "ניצול הזדמנות עסקית". לפיכך, החלטת החברה להתיר לו להתקשר באופן אישי בהזמנות העסקית הנדונה אינה בגדר כל "הענקה" (שכן אין עוד דבר השייך לחברה). לפיכך, אין החלטה זו בגדר "עסקה" על פי חוק החברות (קרי: ״חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת״). אשר על כן, מתייתר הצורך לבחון האם מדובר ב"עסקה חריגה", וכן הצורך לבדוק את עמידתה בתנאי סעיף 270(4) לחוק החברות ובמנגנון האישור הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות. באין ״עסקה״, פרק ״עסקאות עם בעלי עניין״ אינו חל ולא נדרש כל אישור משולש כטענת התובע. לפיכך, בקשת האישור נדחתה.
סיכום
- פסקי הדין האחים חג׳ג׳ ורני צים מוסיפים נדבכים לפסיקה בישראל על אודות ניצול הזדמנות עסקית של חברה על ידי נושא משרה בה. קדמו לפסקי דין אלה, בין השאר, עניין פאנגאיה [1] ועניין דהן [2]. בעניין פאנגאיה קבעה השופטת קרת-מאיר כי "די בהיות העסקה קרובה במהותה לעסקי החברה הנדונה כדי להוות הזדמנות עסקית שעל נושא משרה להימנע מניצולה, ללא קשר לשאלת יכולתה או אי יכולתה של החברה לבצע את העסקה".
- נקודה חשובה שהתעוררה בפסקי הדין האמורים היא ההתייחסות להזדמנות עסקית המתעוררת בנסיבות שבהן נושא המשרה הוא גם בעל שליטה בחברה. כזכור, האיסור לנצל הזדמנות עסקית של חברה הוא איסור החל על נושא משרה בחברה. אין איסור חקיקתי כאמור החל על בעל שליטה. לפיכך, על פניו, ההתמודדות עם ניצול ההזדמנות העסקית וכל דיון בחברה בשאלה האם להתיר לאדם כלשהו לנצל הזדמנות כאמור אמורה להיות בחינה שנבחנת על פי האישורים הנדרשים להתיר עניין כאמור לנושא משרה.
- אישור משולש הוא אישור המתייחס להתקשרות של חברה שבה לבעל שליטה יש ״עניין אישי״. אין זה דין החל על נושא משרה גרידא. אישור פעולה או עסקה של נושא משרה שיש לו נגיעה לפעולה או לעסקה נעשה באופנים אחרים, אשר אינם כוללים ״רוב מקרב המיעוט״ באסיפה הכללית.
- עם זה, כאשר החברה מתקשרת בהסכם עם נושא משרה שהוא גם בעל שליטה, דוגמת ״הסדר תיחום פעילות״, זו עסקה שבה יש לבעל השליטה, ככזה, ״עניין אישי״ באישורה (ואשר בנסיבות העניין היא עוסקת בנושא ״הזדמנות עסקית״). לפיכך, ציינה השופטת רונן בפסק דין האחים חג׳ג׳ כי אישור הסדר תיחום פעילות, כהסכמה מראש, בנסיבות שנושא המשרה הוא גם בעל שליטה בחברה, טעון ״אישור משולש״ לפי סעיף 275.
- לעומת זאת, באין הסכמה מראש בין החברה ובין נושא המשרה (שהוא גם בעל שליטה בה) על תיחום פעילות, כאשר תתעורר הזדמנות עסקית אפשרית לחברה ואותו נושא משרה (ובעל שליטה) יהיה מעוניין בה, דרכי האישור של מהלך כזה, על מנת להופכו למהלך תקין ושאינו מפר את חובותיו של נושא המשרה, צריכים להיראות כך:
- נדרשת החלטה פוזיטיבית של החברה כי אין היא מעוניינת בהזדמנות העסקית הנדונה וכי היא מוותרת עליה. מרגע זה, אין ההזדמנות העסקית האמורה שייכת עוד לחברה.
- בהינתן, כי הדיון האמור וההחלטה נערכו בחברה לגופה של ההזדמנות העסקית ומידת העניין בה בחברה, מבלי לעסוק בו זמנית בשאלה האם רשאי יהיה נושא המשרה (שהוא גם בעל השליטה) ליטול הזדמנות זו לעצמו לאחר מכן – לא יידרש ״אישור משולש״ כדי להתיר לנושא המשרה (ובעל השליטה) ליטול הזדמנות זו לאחר מכן.
- בהינתן, כי החברה יודעת שנושא המשרה מעוניין בהזדמנות העסקית הנדונה, אין זה ברור דיו (מפסק דין רני צים) האם לצורך החלטת החברה על ויתורה על ההזדמנות העסקית יידרש אישור מיוחד בשל נגיעתו של נושא המשרה בדבר, לפי סעיף 255 לחוק החברות או לפי ההוראות המקבילות ב״פרק עסקאות עם בעלי עניין״ (קרי: ועדת ביקורת ודירקטוריון במקרה שההזדמנות העסקית תסווג כ״פעולה מהותית״), או שמא גם החלטת ויתור זו – כל עוד היא נדונה כשלעצמה מזווית המבט של החברה לבדה – אינה טעונה אישור מיוחד כאמור.
להלן קישור לפסקי הדין המלאים:
תנ"ג 57806-05-19 חזקי נ' חג'ג' ואח' ; תנ"ג 31523-06-20 שאלתיאל נ' רני צים מרכזי קניות בע"מ ואח'
[1] תנ"ג (תל אביב-יפו) 20136-09-12 אליהו ביטון נ' פאנגאיה נדל"ן בע"מ (פורסם בנבו, 21.10.2013) ("עניין פאנגאיה")
[2] תנ"ג (תל אביב-יפו) 61475-07-14 דהן נ' דהן (פורסם בנבו, 16.5.2019) ("עניין דהן")
